操纵证券市场罪的适用边界——以证券法与刑法的关系为视角以证券法与刑法的合联为视角了解操作证券墟市罪，有帮于确实操纵该罪的内在与合用界限。宏观上，应确切操纵提防金融危害策略与证券法的篡改思道，进而将策略对象融入对该罪的清楚与合用；中观上，应侧重证券执法样板对操作证券墟市罪爱戴客体与入罪量刑的影响；微观上，应从证券法及其合用的角度推敲刑法纠正案（十一）新增的三种操作证券墟市的行动类型，对操作证券墟市罪的本质损害性予以操纵，确实认定该罪的有心实质。
2019年证券法修订后，2020年刑法纠正案（十一）也对质券犯警作出大幅度篡改。其篡改布景能够从两方面予以知道：一是相合提防金融危害策略的影响。二是对质券法篡改思道的清楚和操纵。本文以证券法和刑法的合联为视角，了解修订后操作证券墟市罪的清楚与合用题目。选取这一了解道途的上风正在于能够保障证券法与刑法的和谐合用。两者不单正在违法性决断上能够依旧一律，正在的确裁量圭臬上也能够依旧比例和谐，同时还能够造止执法说明的大肆性和单方性。
从部分法学科划分上看，证券法属于商法，而商法兼有私法性和公法性。证券法的公法属性是对照显然的，个中生计巨额的行政规造性条目。刑法原则的证券犯警均被以为属于反对社会主义墟市经济次序的犯警，所以能够以为证券犯警的违法性显示为违反了证券法中相干执法规造。刑法纠正案（十一）所篡改的四个证券犯警，对应着证券法的差别条目，换言之，对应着邦度对质券墟市差别的执法规造事项。不外，固然同为证券犯警，刑法却赐与差别的周旋。的确而言，刑法第160条原则的敲诈发行证券罪、第161条原则的违规披露、不披露主要消息罪均置于刑法分则第三章第三节滞碍对公司、企业的处理次序罪中；供应乌有注明文献罪则原则于第三章第八节侵犯墟市次序罪中；而操作证券墟市罪则原则于第三章第四节反对金融处理次序罪中。刑法对质券犯警选取如斯分类的凭据正在于对各罪违法性和爱戴客体的清楚有所差别。看待敲诈发行证券罪和违规披露、不披露主要消息罪违法性的清楚及决断，原本体法按照不应限于证券法，还应蕴涵公公法的相合原则。供应乌有注明文献罪的违法性决断同样不应限于对质券法的清楚，还应着眼于相合中介机构的执法法则。操作证券墟市罪的违法性决断，则应以证券法为决断按照。
从证券法的角度看，操作证券墟市的行动属于反对证券交往次序的一种违法行动类型。证券法第55条第1款原则了“操作证券墟市，影响或者贪图影响证券交往价钱或者证券交往量”的行动，并罗列了操作证券墟市的的确行动，刑法第182条原则基础上与其依旧一律，个中惟有“愚弄正在其他相干墟市的行径操作证券墟市”没有原则正在第182条之中。证券法对操作证券墟市行动的原则，对清楚操作证券墟市罪的爱戴客体具有主要意思。证券法第55条原则的违法行动被置于第三章“证券交往”中，属于证券法所禁止的交往行动。由此可睹，操作证券墟市罪的爱戴客体便是证券墟市交往次序。其它，证券法第55条第2款原则“操作证券墟市行动给投资者变成失掉的，应该依法担任抵偿仔肩”。从该原则看，操作证券墟市行动伤害了投资者的财富权柄，所以还应将投资者的财富权柄纳入该罪的爱戴客体。当然，对该罪爱戴客体的清楚，也能够从学理上举办推导，但对照而言，从证券法这一前置法中直接推导更为明晰，也更具有说服力。
证券法对操作证券墟市行动原则了执法仔肩条目，其第192条原则了行政违法仔肩条目，该法第219条则原则了合于刑事仔肩究查的提示性条目。这两条原则对操作证券墟市罪的入罪量刑会造成两方面影响：
一是对入罪发生影响。对这类行动的惩罚蕴涵行政惩罚和刑事惩罚，为确定两者范围，正在公法施行中须要处置“门槛”的题目。由该罪的罪行可知，“门槛”应该是影响证券交往价钱或证券交往量，所以正在公法施行中应从价钱和交往量两个角度举办决断。2022年4月最高检、公安部印发的《合于公安圈套管辖的刑事案件立案追诉圭臬的原则（二）》第34条第1款原则了13种情状，其主如果从证券交往量的角度举办界定。值得思量的是，个中第34条第1款第13项是凭据赚钱或者避免失掉的数额举办界定，该原则第2款则是从行动人的身份、前科、正在特定工夫从事操作证券墟市行动来举办界定。较着，该原则正在立案追诉圭臬简直立上，更充沛地研究了施行的纷乱性，同时研究了公法施行的可操作性。
二是对量刑发生影响。证券法第192条看待操作证券墟市行动的行政惩罚的原则会对这类案件的量刑发生相应影响。刑法原则该罪的法定刑蕴涵单处和并惩罚金，合于罚金的阴谋题目，证券法第192条原则，对操作证券墟市行动的行政惩罚，应依据违法所得来阴谋罚款，而现有公法说明并没有供应罚金裁量的基准和本事。研究到证券法这一原则，正在公法施行中能够将违法所得数额举动裁量罚金的基准。正在单惩罚金的情状下，罚金数额应高于行政罚款的数额。
刑法纠正案（十一）对刑法第182条的纠正，增设了三种操作证券墟市罪的行动样态，将乌有申报操作、迷惑交往、抢帽子交往等三种榜样情状明晰原则为犯警过动式样，而且将过去散落正在前三种措施项下合于操作或者影响“证券交往价钱或者证券交往量”的组成要件因素，举动差别行动样态的联合要件加以原则。合于操作证券墟市罪的清楚与合用，除了研究刑法条则自己的独立性和独特性，还须要推敲据券法相干原则对刑法样板的清楚与合用的影响。这里须要研究三方面的题目。
证券法第55条第1款已有“影响或者贪图影响证券交往价钱或者证券交往量”的外述。正在篡改后的刑法第182条第1款对操作墟市行动的描摹中，也团结原则了“影响证券交往价钱或者证券交往量”的损害结果，巩固了条则的编制性，从而正在立法层面明确了操作证券墟市行动的本质特性，即夸大对墟市的价量操作。固然投资者的财富权柄也为操作证券墟市罪的爱戴客体，而且行动人操作墟市的行动正在很洪流准上会变成其他投资者财富失掉与本身财富的作恶增进，但赚钱与亏折并非操作证券墟市罪设置的需要前提。从立法沿革看，1997年刑法第182条将“获取不正当好处或者转嫁危害”举动组成要件，但刑法纠正案（六）将其予以删除。从公法施行看，法院对操作行动的认定大众仅参照证券的交往量，行动人亏折并不影响操作证券墟市罪的设置。
看待刑法第182条第7项兜底条目的清楚，应凭据行动所变成的损害结果予以操纵。即使行动不属于刑法第182条明文罗列的犯警情状，但只须行动人滥用资金上风、消息上风、本领上风，从而影响了证券交往价钱或者证券交往量，就能够依据刑法第182条第7项认定为操作证券墟市罪。如，正在公法施行中，有行动人滥用本领措施操作证券交往价钱。行动人作恶侵入阴谋机消息编造后，篡改阴谋机中委托报盘的数据，从而惹起股票的交往量和交往价钱浮现非寻常震撼。固然该行动不属于刑法第182条明文罗列的情状，但法院从操作的本质开拔，认定该行动仍然侵犯股市交往次序，设置操作证券墟市罪。
刑法第182条第1款看待结果的团结原则，能够以为操作证券墟市罪属于结果犯。新增进的“影响证券交往价钱或者证券交往量”，能够清楚为进一步明晰了将交往价钱和交往量目标举动入罪量化的圭臬。题目正在于，结果犯的形式是否会由于须要注明操作墟市行动与影响墟市价量的结果之间具有因果合联，而对投资者和墟市倒霉？笔者以为，对因果合联的决断能够选取推定的式样，即只须行动人践诺了切合刑法第182条组成要件的行动，且对墟市的价量操作仍然抵达了“情节紧要”的门槛，就能够认定行动与结果之间具有因果合联。这里能够从两方面举办了解：
开始，从证券法与刑法合联的角度看，证券法第55条看待操作行动原则了“影响”和“贪图影响”证券交往价钱或者证券交往量两种行动形式。能够以为，即使没有切当证据注明操作主体的操作行动仍然影响了证券交往价钱或交往量，也能够凭据操作主体的操作贪图和其对质券墟市次序有潜正在反对胁迫的操作行动举办行政惩罚。如斯，可正在很洪流准上低落看待因果合联的注明难度，这看待该罪因果合联的决断也具有引导意思。
一是刑法纠正案（十一）删除了“误导投资者作出投资决计”的术语，意正在低落对因果合联的举证难度，所以对因果合联的认定选取推定体式切合修法思道。
二是刑法纠正案（十一）加大了对质券犯警的刑事惩戒力度，奠定了对质券犯警从厉妨碍的基调，所以看待该罪因果合联的决断，不应过于呆板化。正在施行中，因为墟市情况的纷乱性，法院看待因果合联的认定结果选取了推定的决断式样。对因果合联的认定选取推定体式，与眼前策略精神与公法施行做法相一律。
目前，证券墟市中的违法犯警过动慢慢体现出主体众样化、措施纷乱化的特质。为更好地保卫金融墟市的开展次序，2019年修订的证券法第55条第1款第4项、第5项、第6项，以执法体式明晰新增了相干操作行动类型，填充了执法空缺。2019年最高法、最高检《合于统治操作证券、期货墟市刑事案件合用执法若干题目的说明》第1条将三种行动类型归入“以其他本事操作证券、期货墟市”这一兜底性原则中。刑法纠正案（十一）则将三种情状直接原则正在刑法条则中，一方面，能够与证券法的相干原则依旧和谐；另一方面，能够更好地指引刑事公法，晋升该罪的威慑成就。合于新增三种行动类型的清楚与合用，应中心研究下述三个方面：
1.确实清楚三种行动类型的寓意。刑法纠正案（十一）正在刑法第182条第1款中增进了乌有申报操作、迷惑交往、抢帽子交往等三种操作证券墟市的行动类型。乌有申报操作是指不以成交为方针，屡次或者巨额申报买入、卖出证券合约并打消申报的操作墟市行动。刑法第182条合于乌有申报操作的原则基工夫受了证券法第55条的外述，应该以为，撤单行动是乌有申报中的常睹情状之一，也是决断行动人是否具有操作证券墟市有心的紧要按照。践诺撤单行动是设置乌有申报操作行动的组成要件因素，基于罪刑法定规定，假如行动人未践诺撤单行动，但有其他证据注明其“不以成交为方针”的乌有申报，只可依据刑法第182条第1款第7项认定其设置操作证券墟市罪。
迷惑交往是指愚弄乌有或者不确定的巨大消息，诱导投资者举办证券交往的操作墟市行动。奈何决断行动人愚弄的消息属于“乌有或者不确定的巨大消息”是该种情状的决断中心。个中，“乌有”夸大消息的实正在性；“不确定”夸大消息的确实性和无缺性；“巨大”则应清楚为行动人所愚弄的消息必需是正在证券墟市上具有足以影响一般投资者决断的主要价格，如斯才力惹起证券的交往价钱和成交量的大幅震撼。看待巨大的认定，能够从证券法第80条和第81条合于巨大事务的原则中寻找参照。
抢帽子交往是指对质券、证券发行人公然作出评判、预测或者投资倡议，同时举办反向证券交往的操作行动。2019年修订的证券法撤消了抢帽子操作主体的独特身份控造，所以此次刑法纠正案（十一）的修订也予以照应，即只须行动人的推选、预测、评判与证券价钱震撼之间具有因果合联，即可入罪。凭据证券法第55条原则，禁止任何单元或部分对质券、发行人公然作出评判、预测或者投资倡议，并举办反向交往。刑法纠正案（十一）对此予以领受。能够以为，行动人的反向交往形式是注明其操作行动具有违法性的要害。
2.对犯警有心的认定题目。本文首倡对操作证券墟市罪的本质损害性予以具体操纵。刑法第182条所明文罗列的行动客观方面，是将公法施行中仍然成熟的推定事由类型化、法定化，旨正在低落操作证券墟市罪的主观有心的注明难度。除此除外，假如有其他客观行动或许注明行动人的犯警有心，如故能够依据刑法第182条入罪量刑。的确而言：
开始，看待“不以成交为方针”应举办归纳决断。刑法第182条第1款第4项原则了乌有申报操作，撤单行动是乌有申报中的常睹情状，是决断操作主体乌有申报主观有心的一个方面。从某种意思上说，“不以成交为方针”的注明须要以行动人是否屡次或巨额地撤单为按照。然而，后者只是前者的推定按照之一。不行以撤单举动决断“不以成交为方针”的独一身分。正在某些状况下，墟市申卖总量极小，操作主体的涨停价申买能够不必撤单，也基础不会成交。但从本质损害性看，正在此状况下，该行动无疑是对墟市价量的操作，组成操作证券墟市罪，能够依据刑法第182条第1款第7项的兜底条目对其举办入罪。
其次，反向证券交往不应成为决断抢帽子交往客观方面的独一按照。看待此处的反向证券交往，应清楚为行动人本身的交往倾向与他所作的评判倾向相反。立法原意旨正在为认定主观有心供应客观圭臬，本质是惩罚愚弄“黑嘴”公司荐股操作的行动，以最大限造地避免误导投资者作出投资决定行动产生。但假如有其他证据或许注明行动人的主观有心，那么就算行动人举办同向交往，也有依据刑法第182条第7款被入罪的能够。由于只须行动人滥用本身上风，对墟市交往价量举办操作，便是对质券墟市处理次序的反对。
再次，行动人违法所得的阴谋应参照行动人主观有心初步造成的时光节点。行动人的主观有心是行动人客观行动的串联线索，是操作证券墟市罪本质违法性的紧要泉源。施行中，墟市操作行动往往以众个主体、众条行动主线伸开，行动人之间的犯警有心结果上是团结众个主体、串起众条主线的要害，所以违法所得的阴谋开始理应以链条初步的节点为准。
3.应凭据行动人正在联合犯警中的本质感化认定主从犯。证券墟市中犯警主体体现众元化的趋向，立法和公法都必需予以有用应对。从立法上看，刑法纠正案（十一）原则的抢帽子交往，撤消了操作主体的独特身份控造。除了持有金融羁系机构发放的执业执照的主体或许设置犯警，大凡主体也有设置犯警的能够。其它，正在少许操作墟市案件中，生计操作工业链的情状，抢帽子交往有时只是该工业链的下逛行动。
正在照料涉及工业链的操作墟市行动时，除了对上、中、下逛各症结的行动人合理地坐罪，还须要对处于统一症结的行动人妥外地举办入罪量刑。固然统一犯警团伙正在具体上践诺的行动都能够定性为操作墟市行动，但微观上看，行动人践诺的行动日常是操作墟市行动的一个症结。此时，应凭据行动人正在联合犯警中的本质感化认定主从犯。假如行动人正在犯警中起紧要感化，则为主犯，应依据其插足的整个犯警举办惩罚。假如行动人以接收指令为主、正在犯警中起次要感化，则为从犯，应依法予以从轻惩罚。归根结底，主从犯的决断实为证据决断，如紧要凭据被告人、同案人的供述是否彼此印证来决断行动人是否是犯意的提出者、的确行动的带领者、最终的赚钱者，以及是否处于职位平等的协作合联。正在公法施行中，常有行动人以本身不具备证券、股票方面专业常识为由，成见本身正在联合犯警中仅起次要感化。乃至声称本身固然践诺了组成要件行动，但不具有犯警有心，不设置联合犯警。抑或以为本身的行动只是行政违法，并没有犯警的主观有心，对之前的行动依法不担任刑事仔肩。对此，公法圈套应凭据各行动人的证言、证券投资借债造定、微信谈天纪录、担保造定、银行流水、证券交往所出具的核查讲明等证据，决断行动人是否主动主动插足操作墟市行动。
从证券法和刑法的合联来清楚和合用操作证券墟市罪，能够会被以为带有显然的体式主义方向，正在秉持刑法本质说明道途的论者看来，这种体式化的说明思道，能够会抹杀刑法说明的独特性，乃至阻拦刑法样板方针的告竣。不外，正在对的确题目的照料上，基于看似对立的说明道途举办推演，其共鸣性结论往往众于不合性主见。眷注前置法样板的内在及合用，并不料味着对刑法条目必需举办呆板化说明。相反，看待部分法道理的考量或许促使说明者藏身于具体法次序，对刑法罪名的本质损害性予以具体操纵，并且能造止看待刑法条目说明的尽情性，杜绝“自说自话”的局面。其它，还应研究犯警类型和样板类型的分别性题目，看待守旧的、常被归入自然犯的犯警类型宜选取相对本质化的说明道途，由于这类刑法样板日常蜕变平缓，而社会的蜕变却很速，以本质化的说明道途说明这类犯警，有利于告竣刑法合用的正当性题目；而看待法定犯，或者紧要办事于邦度行政规造的犯警而言，则宜选取相对体式化的说明道途，即更众地以前置法中寻求说明的凭据，造止这类犯警合用的失当扩张。
本文系邦度社科基金巨大项目《健康增援民营经济开展的刑事法治钻探》（20&ZD198）的钻探收获。
作家：时延安，中邦国民大学刑事执法科学钻探核心特聘钻探员、教育；郑平心，中邦国民大学法学院博士钻探生。
（为便于阅读，现摘发局部实质并附作品目录，全文详睹《国民查察》2022年第17期）
