曲峰等：从银行衍生品业务视角解读《期货和衍生品法》实施影响第十三届全邦人大常委会第三十四次集会外决通过《中华公民共和邦期货和衍生品法》（简称“《期货和衍生品法》”），该法于2022年8月1日起实行。

　　《期货和衍生品法》的最大亮点之一，不光正在司法名称中到场衍生品，也正在实质上涵盖了衍生品买卖实质，通过对过往衍生品买卖推行体会的总结，正在司法层面为衍生品买卖设立了根本司法规矩和框架。举动历久体贴期货期权及金融衍生品墟市并向银行、证券、期货等金融机构供给诉讼与非诉司法任事的讼师团队，咱们将延续体贴并研商《期货和衍生品法》及其他配套律例规章对金融机构从事衍生品买卖交易的影响。

　　一方面，《期货和衍生品法》第三条了了对衍生品买卖予以界说。除了期货合约以外，还提及交换合约、远期合约和非圭臬化期权合约及其组合买卖的格式。正如曲峰讼师回收采访中所讲，这回《期货和衍生品法》正式稿中扩展了交换合约和远期合约，初度正在人大立法中予以界说，并确定为金交融约。从金融法角度，衍分娩品即是一种金交融约，合约的根本品种囊括远期、期货、交换和期权。

　　另一方面，《期货和衍生品法》第二章第三节中，孑立规章了闭于衍生品买卖的实质。章节中了了了简单主赞同、终止净额结算、集合结算、崩溃断绝等根柢司法条目的实用。这些实质，既鉴戒了中邦金融机构的过往推行体会，也鉴戒了邦际衍生品买卖的成熟轨造，有利地晋升了中邦衍生品墟市的邦际化水平，更有利地打造了中邦衍生品墟市进展的空间。

　　贸易银行举动斗劲灵活列入金融衍生品买卖的机构，本文将要紧研商《期货和衍生品法》对贸易银行展开金融衍生品买卖的影响，囊括银行衍生品买卖场景、衍分娩品类型、买卖者适应性、买卖文本实用、合同范本注册、终止净额结算、集合整理、买卖申报库及拘押合规题目，并分享咱们的少许意睹和提议。

　　开始，正在本次全邦人大《期货和衍生品法》宣告之前，贸易银行、城商银行、外资银行、保障公司及金融资产打点公司、相信公司等金融机构从事衍生品买卖交易，要紧受银保监会的监视打点。

　　然则，依照《期货和衍生品法》第八条规章：“衍生品墟市由邦务院期货监视打点机构或者邦务院授权的部分依照职责分工实行监视打点。” 对付该条中的监视打点，有行业人士解读为场外衍生品墟市将逐步转向由证监会拘押，银保监会的拘押名望将大大减少。对此，咱们剖释，上述条目规章是为避免拘押空缺和众头拘押的一种身手性措置，也是对目前衍生品墟市买卖情景和拘押框架的具体确认。

　　截止目前，2011年1月5日发表的《银行业金融机构衍分娩品买卖交易打点暂行宗旨》（简称“《暂行宗旨》”）是银行业金融机构展开金融衍生品买卖的总领性文献。个中第六条规章：“银行业金融机构兴办衍分娩品买卖交易，该当经中邦银监会核准，回收中邦银监会的监视与反省。”根据该宗旨，银保监会仍是银行衍生品买卖的要紧拘押圈套。此外，2021年12月3日，中邦公民银行、银保监会、证监会、邦度外汇打点局共同发表的《闭于推进衍生品交易楷模进展的引导意睹（包括意睹稿）》(简称“《引导意睹》”)。由此，也能够看出，衍生品交易拘押显示了一行两会及一局的局势。

　　咱们预测，跟着《期货和衍生品法》的正式宣告，一方面，该《引导意睹》会举动相应衍生品买卖的配套轨造出台，楷模并帮推场外衍生品交易的进展。另一方面，场外衍生品交易墟市，将由中邦公民银行、证监会、银保监会及邦度外汇打点局遵从其本能、按区别主体及区别标的资产，分裂拘押。当然，连合《期货和衍生品法》的出台，咱们预测，正在各拘押脚色之间，既能够生计分裂拘押、众重拘押，也能够生计交叉拘押、共同拘押的局势。

　　《期货和衍生品法》第三条的规章：“本法所称衍生品买卖，是指期货买卖以外的，以交换合约、远期合约和非圭臬化期权合约及其组合为买卖标的的买卖勾当。” 这一界说与现正在主流金融学界说一致，与《暂行宗旨》规章的衍生品买卖根本类似。

　　目前，银行展开衍生品买卖的根柢资产要紧囊括利率、汇率、大宗商品、信用四大类，个中利率衍生品和汇率衍生品占斗劲大。利率类衍生品主假若利率交换、债券远期、利率远期；汇率类衍生品主假若公民币外汇掉期、公民币外汇远期和公民币外汇期权。

　　是以，咱们以为，银行目前平常展开的衍生品买卖不妨被《期货和衍生品法》所掩盖。因为《期货和衍生品法》只是规章了衍生品买卖的基基础则，是以，银行不妨展开的衍生品交易类型仍应依照《暂行宗旨》的相干规章，咱们预期，他日银行展开的衍生品交易类型也仍是分为套期保值类衍分娩品买卖和非套期保值类衍分娩品买卖两类：

　　1. 套期保值类衍分娩品买卖。即银行主动发动，为规避自有资产、欠债的信用危急、墟市危急或滚动性危急而实行的衍分娩品买卖。此类买卖需相符套期管帐规章，并划入银行账户打点。

　　2. 非套期保值类衍分娩品买卖。即除套期保值类以外的衍分娩品买卖，囊括三种：

　　（1） 代客买卖：即由客户发动，银举止满意客户需求供给的一对一买卖和银举止对冲前述买卖相干危急而实行的买卖。必要夸大的是代客买卖中，银行不是受托人，两边并非是委托代庖闭联，而是买卖敌手闭联，这一点要端庄与银行代客理财交易或委托理物业品相辨别。

　　（2） 做市买卖：即银举止负担做市任务延续供给墟市买、卖双边代价，并按其报价与其他墟市列入者实行的买卖。

　　（3） 自营买卖：银行主动发动，操纵自有资金，依照对墟市走势的剖断，以收获为宗旨实行的自营买卖。此类买卖划入买卖账户打点。

　　依照《期货和衍生品法》第三十一条规章，金融机构展开衍生品买卖交易，该当践诺买卖者适应性打点任务。该条规章用了“买卖者”而非“投资者”字眼，让人斗劲欣慰，这从侧面断定了衍生品买卖两边系平等买卖主体且危急自担的准绳。但何为适应性打点，适应性打点的范围正在哪里？要是产生司法纠缠，应当由哪一方举证银行一经践诺了适应性打点任务？咱们剖释，正在配套实操轨造出来前，银行正在依照原银保监会的相干规章下能够视为践诺了适应性打点任务。

　　然则，对付银行的代客交易，咱们以为应当隆重评估对小我展开的衍生品买卖交易。依照《暂行宗旨》的规章，银行能够展开代客衍生品买卖的客户主体包括小我和除金融机构以外的机构，个中还极度夸大了对小我衍分娩品买卖的危急评估和出售枢纽实用小我理财交易的相干规章。然则，《引导意睹》第七条规章了银行保障机构不得通过柜台与小我客户直接展开衍生品买卖。固然引导意睹尚未正式生效，但出于邦度团结拘押、办理拘押套利题目的宗旨，咱们预测，银行代客衍生品买卖另日很难再以小我客户举动买卖敌手方，银行需隆重新增这类以小我工买卖敌手方的衍生品交易。

　　《期货和衍生品法》第三十三条规章“本法第三十二条规章的主赞同等合同范本，该当依照邦务院授权的部分或者邦务院期货监视打点机构的规章报送注册。”但该规章是指金融机构必要向拘押部分注册合同范本？仍旧指金融机构运用的合同范本需是经拘押部分注册的合同范本？这些尚必要出台配套细则。目前正在银行场外交易中，往往运用的模板为中邦银行间墟市买卖商协会（“NAFMII”）拟定的衍分娩品买卖合同模板-《NAFMII赞同》和邦际掉期与衍生品协会拟定的树模合同文本模板-（《ISDA赞同》）。固然ISDA赞同目前并未经拘押圈套注册，但咱们剖释，依照目前墟市衍生品买卖及跨境买卖的需求，举动邦际通用模板的ISDA赞同相符《期货和衍生品法》的规章。

　　依照咱们所知，局部银行的代客衍生品买卖合约名称都好像是《代客XX交易赞同》或者《代客XX交易赞同》，咱们提议银行正在境内展开衍生品交易时应尽能够运用NAFMII主赞同模板，正在与境外机构买卖时能够运用ISDA主赞同模板。正在修削合同时，应尽量避免运用理财、委托、代庖、授权等误导性字眼。

　　《期货和衍生品法》第三十一条、第三十二条、第三十五条、第三十七条规章了衍生品买卖的“简单赞同”和“终止净额结算”轨造。

　　《期货和衍生品法》宣告之前，司法上并未规章“简单赞同”和“终止净额结算”，然则正在过去法令推行中，正在不妨确定衍生品买卖司法闭联的条件下，“简单赞同”和“终止净额结算”根本都能获得法令认同。今朝，《期货和衍生品法》从司法层面确定了“简单赞同”和“终止净额结算”商定的有用性和可实施性，意思巨大。

　　值得指出的是，中邦公民银行于2022年4月6日发表了《中华公民共和邦金融褂讪法（草案包括意睹稿）》(简称“《金融褂讪法草案》”，该草案尚正在包括意睹时刻至2022年5月6日。依照该草案第三十条规章，邦务院金融打点部分能够选用的处分程序中包括“暂停及格金融买卖的终止净额结算”。纯洁从规章上看，《期货和衍生品法》规章的终止净额结算能够生计不同景遇，扩展了终止净额结算的不确定性，咱们自负，正在《期货和衍生品法》一经生效的情景下，公民银行会对此实行回应，例如正在《金融褂讪法》或其他配套轨造中规章“暂停及格金融买卖的终止净额结算”的束缚性条件前提、审批法式、暂停的期间及后果等。

　　此外，咱们必要提示银行的是，固然终止净额结算的效能从司法层面予以确定，然则正在过往少许衍生品纠缠案件中，闭于每笔买卖是否一经告竣、提前终止金钱的企图式样、提前终止金钱的性子等都很容易形成争议，是以，银行正在展开衍生品买卖中，仍需高度体贴与净额结算的相干条目，尽量使这些条目了了无歧义。

　　《期货和衍生品法》第三十四条规章：“实行衍生品买卖，能够依法通过质押等式样供给履约保护。”依照该规章，以罗列式的具体性写法断定了众种履约保护格式，且未将其限造于“具有担保功用的合约”。从广义上来说，履约保护品囊括现金、债券等有价证券、实物资产等。但正在中邦目前墟市推行中，以现金举动场外衍生品买卖中的履约保护品较为常睹，咱们自负，另日履约保护风致式将会愈加众样。例如，正在原始保障金中采用现金格式，然则，正在保护保障金则能够采用债券、仓单等众种格式。

　　必要提示的是，“让渡式履约保护”是邦际上一种常用的信用式样，中邦衍生品买卖也有此类操纵。中邦法令推行对“让渡式履约保护”调理生计不确定性，“让渡式履约保护”是否会被剖释为让与担保或者其他非规范担保格式，更是实际的司法实用题目。然则，咱们以为，本次立法的信号是主动正向的。目前，实用让渡式履约保护，正在现行中法令下具有必然的合法性和可行性。

　　但，咱们仍提议银行及金融机构正在展开衍生品买卖流程中，需隆重评估“让渡式履约保护”形式的危急，并选用必然的缓释程序，同时，亲昵体贴后续相干配套律例和法令推行对该题目的认定。

　　本次立法，初度正在全邦人律层面确认了期货结算机构为主题敌手方的属性。《期货和衍生品法》第三十七条规章“衍生品买卖，由邦务院授权的部分或者邦务院期货监视打点机构核准的结算机构举动主题敌手方实行集合结算的，能够依法实行终止净额结算”。

　　依照该规章，能够看出司法层面并未规章全体的衍生品买卖均务必通过主题敌手方实行集合整理，立法断绝定了衍生品买卖能够选用主题敌手方集合整理的轨造。

　　目前，衍生品墟市要紧分为银行间衍生品墟市、证券公司衍生品墟市和期货危急打点公司的衍生品墟市，各个墟市衍生品买卖的进展和圭臬程化度纷歧。

　　银行间场外衍生品墟市集合整理机造创立较早，2014年2月20日，中邦公民银行发表《闭于筑态度外金融衍分娩品集合整理机造及展开公民币利率交换集合整理交易相闭事宜的通告》，正式创立起了我邦场外金融衍生品的集合整理机造，并同时条件公民币利率交换买卖均应提交上海整理所实行集合整理。目前，上海整理所已创立了我邦场外金融墟市团结、专业的集合整理任事体例，掩盖债券、利率、外汇、信用及大宗商品五大类产物。

　　同时，《期货和衍生品法》出台之前，证监会一经正式核准了囊括中邦金融买卖所、上海期货买卖所、大连商品买卖所、郑州商品买卖所、上海邦际能源买卖核心等正在内的及格主题敌手方资历。

　　咱们预测，跟着《期货和衍生品法》正在司法层面断定了主题敌手方集合整理轨造，银行间衍生品墟市对付集合整理的条件能够越来越高。然则，目前银行金融机构与客户的衍生品买卖，既能够实行双边整理，也能够采用提交及格主题敌手方展开集合整理。极度是对付具有较高圭臬化水平的衍生品买卖种类，另日必然加大煽动买卖两边提交主题敌手方推行集合整理。不然，实行双边整理则该当实用更高的保障金或质押品。

　　《期货和衍生品法》第三十六条规章：“邦务院授权的部分、邦务院期货监视打点机构该当创立衍生品买卖申报库，对衍生品买卖标的、范围、敌手方等音讯实行集合收罗、保管、判辨和打点，并依照规章实时向墟市披露相闭音讯。整体宗旨由邦务院授权的部分、邦务院期货监视打点机构规章。”

　　此外，《引导意睹》第五条也规章：“金融机构展开衍生品买卖，该当向买卖申报库申报衍生品买卖相干数据，并适当保管全体衍生品买卖相干数据、相易音讯记载等，保管克日不少于5年。”

　　是以，“买卖申报库”是很首要的金融墟市根柢措施之一，是负担摄取、保护买卖音讯的数据体例的运营机构，其焦点是创立主题数据库，集合收罗、存管及分发金融产物买卖数据，并为列入者供给买卖后的相干任事，同时任事拘押机构危急打点需求。咱们预测，另日衍生品买卖均能够创立衍生品买卖申报库轨造。可是，整体宗旨会由邦务院授权的部分、邦务院期货监视打点机构，另行规章。

　　目前，正在金融褂讪理事会（FSB）发表《2021年环球场外衍生品墟市转变发展申报》中，中邦大陆有两家公司被列入正式买卖申报库名单，分裂为中邦期货墟市监控核心有限义务公司（简称“中邦期货监控”）和中证机构间报价体例股份有限公司（简称“中证报价”）。从这两家公司的定位看，中邦期货监控要紧担负期货墟市及衍生品的买卖申报库，中证报价要紧担负证券行业衍生品买卖囊括库。对付银行间墟市的场外衍生品买卖音讯怎样实用，尚待相闭部分出具相应的配套轨造及操作细则。

　　《期货和衍生品法》的正式宣告，咱们自负将给期货和衍生操行业带来伟大的进展机会，不妨推进中邦期货和衍生品墟市的壮健进展。银行间金融衍生品墟市进展至今，正在全部的场外衍生品墟市中占比出格大。本文判辨了《期货和衍生品法》对银行及金融机构从事衍生品交易的影响，并分享咱们的少许意睹和提议。

　　以上实质属于作家小我主睹，不代外其住址机构态度，亦不该当被视为出具任何格式的司法意睹或提议。